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{"id":159,"date":"2020-07-28T10:33:05","date_gmt":"2020-07-28T09:33:05","guid":{"rendered":"http:\/\/insolvenzrechtsanwalt.eu\/?p=159"},"modified":"2020-07-28T10:33:05","modified_gmt":"2020-07-28T09:33:05","slug":"der-insolvenzverwalter-hat-fuer-eine-anfechtung-darzulegen-und-zu-beweisen-dass-ein-dritter-kein-gesellschafter-des-schuldners-ist","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/insolvenzrechtsanwalt.eu\/der-insolvenzverwalter-hat-fuer-eine-anfechtung-darzulegen-und-zu-beweisen-dass-ein-dritter-kein-gesellschafter-des-schuldners-ist\/","title":{"rendered":"Der Insolvenzverwalter hat f\u00fcr eine Anfechtung darzulegen und zu beweisen, dass ein Dritter kein Gesellschafter des Schuldners ist."},"content":{"rendered":"Der Insolvenzverwalter hat f\u00fcr eine Anfechtung einer Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten f\u00fcr eine Forderung auf R\u00fcckgew\u00e4hr eines Darlehens Befriedigung gew\u00e4hrt hat, darzulegen und zu beweisen, dass der Dritte kein Gesellschafter des Schuldners ist. Die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, dass der Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen ist, trifft hingegen den Anfechtungsgegner.<\/p>\n
a) Anspr\u00fcche eines Darlehensgebers stehen wirtschaftlich einer Forderung auf R\u00fcckgew\u00e4hr eines Gesellschafterdarlehens gleich, wenn sich die T\u00e4tigkeit der Gesellschaft f\u00fcr den Darlehensgeber in einer Gesamt-betrachtung aufgrund seiner einem Gesellschafter vergleichbaren Rechtsstellung als eine eigene unterneh-merische Bet\u00e4tigung darstellt. Hierzu sind bei der jeweiligen Gesellschaftsform die bestehende Gewinnbetei-ligung des Darlehensgebers, seine gesellschaftergleichen Rechte und seine Teilhabe an der Gesch\u00e4ftsf\u00fch-rung in einem Gesamtvergleich mit der Rechtsposition eines Gesellschafters zu betrachten.
\nb) Ein doppelseitiges Treuhandverh\u00e4ltnis, bei dem der Gesellschafter als Treugeber seinen Gesellschaftsan-teil auf einen Treuh\u00e4nder \u00fcbertr\u00e4gt, der ihn zugleich treuh\u00e4nderisch zugunsten des Darlehensgebers h\u00e4lt, f\u00fchrt nicht dazu, dass der Darlehensgeber allein aufgrund der zu seinen Gunsten bestehenden treuh\u00e4nderi-schen Berechtigung einem Gesellschafter gleichzustellen ist. Auch insoweit kommt es darauf an, wie die Rechtsstellung des Darlehensgebers im Vergleich zu einem Gesellschafter ausgestaltet ist.
\nc) Eine blo\u00df faktische M\u00f6glichkeit des Darlehensgebers, Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft zu nehmen, gen\u00fcgt nicht f\u00fcr eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter.<\/p>\n
BGH URTEIL IX ZR 243\/18 vom 25. Juni 2020<\/p>\n
InsO \u00a7 135 Abs. 2<\/p>\n
Der Insolvenzverwalter hat f\u00fcr eine Anfechtung einer Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Drit-ten f\u00fcr eine Forderung auf R\u00fcckgew\u00e4hr eines Darlehens Befriedigung gew\u00e4hrt hat, darzulegen und zu be-weisen, dass der Dritte kein Gesellschafter des Schuldners ist. Die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, dass der Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen ist, trifft hingegen den Anfechtungsgegner.<\/p>\n
InsO \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5, \u00a7 135<\/p>\n
a) Anspr\u00fcche eines Darlehensgebers stehen wirtschaftlich einer Forderung auf R\u00fcckgew\u00e4hr eines Gesell-schafterdarlehens gleich, wenn sich die T\u00e4tigkeit der Gesellschaft f\u00fcr den Darlehensgeber in einer Gesamt-betrachtung aufgrund seiner einem Gesellschafter vergleichbaren Rechtsstellung als eine eigene unterneh-merische Bet\u00e4tigung darstellt. Hierzu sind bei der jeweiligen Gesellschaftsform die bestehende Gewinnbetei-ligung des Darlehensgebers, seine gesellschaftergleichen Rechte und seine Teilhabe an der Gesch\u00e4ftsf\u00fch-rung in einem Gesamtvergleich mit der Rechtsposition eines Gesellschafters zu betrachten.
\nb) Ein doppelseitiges Treuhandverh\u00e4ltnis, bei dem der Gesellschafter als Treugeber seinen Gesellschaftsan-teil auf einen Treuh\u00e4nder \u00fcbertr\u00e4gt, der ihn zugleich treuh\u00e4nderisch zugunsten des Darlehensgebers h\u00e4lt, f\u00fchrt nicht dazu, dass der Darlehensgeber allein aufgrund der zu seinen Gunsten bestehenden treuh\u00e4nderi-schen Berechtigung einem Gesellschafter gleichzustellen ist. Auch insoweit kommt es darauf an, wie die Rechtsstellung des Darlehensgebers im Vergleich zu einem Gesellschafter ausgestaltet ist.
\nc) Eine blo\u00df faktische M\u00f6glichkeit des Darlehensgebers, Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft zu nehmen, gen\u00fcgt nicht f\u00fcr eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter.<\/p>\n
BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 – IX ZR 243\/18 – OLG Frankfurt am Main
\nLG Frankfurt am Main<\/p>\n
…<\/p>\n
Tatbestand:
\nDie Beklagte war einzige Gesellschafterin der E. GmbH (fortan: Schuldnerin). Komplement\u00e4rin der Beklagten war die Baugesellschaft A. mbH (fortan: Baugesellschaft), Gesellschafter der Baugesellschaft und alleinige Kommanditisten der Beklagten waren B. A. und S. A. . Diese waren zugleich Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Schuld-nerin und der Baugesellschaft.
\nIm Jahr 2010 geriet die Schuldnerin in Zahlungsschwierigkeiten. Im Rahmen der beabsichtigten Sanierung erm\u00f6glichte ein Konsortium aus f\u00fcnf Banken, den Streithelfern des Kl\u00e4gers (fortan: Banken), die weitere Finanzie-
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\nrung der Schuldnerin \u00fcber Kreditlinien und Darlehen. Zur Sicherheit bestellten die Beklagte und die Schuldnerin eine Gesamtgrundschuld \u00fcber 12 Mio. \u20ac an sechs Grundst\u00fccken der Beklagten und einem Grundst\u00fcck der Schuldnerin. Hierzu schlossen Schuldnerin, Beklagte und Banken am 11. Mai 2010 einen Sicherheiten-Poolvertrag und eine sp\u00e4ter verl\u00e4ngerte Stillhaltevereinbarung. Zudem erstellte die S. GmbH (fortan: S. ) ein Sanie-rungskonzept f\u00fcr die Schuldnerin. Mit notarieller Urkunde vom 22. Dezember 2010 bestellte die Beklagte D. Z. zum weiteren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Schuldnerin. Zudem bestellten S. A. und B. A. D. Z. zum weiteren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Baugesellschaft. Zugleich schlossen S. A. und B. A. mit der A. Treuhand- und Verwaltungsge-sellschaft mbH (fortan: ATV) eine notariell beurkundete Treuhandvereinbarung. Danach \u00fcbertrugen sie ihre Gesch\u00e4ftsanteile an der Komplement\u00e4rin der Be-klagten, der Baugesellschaft, treuh\u00e4nderisch auf die ATV und erteilten der ATV unwiderruflich Vollmacht, ihre Stimmrechte und ihre s\u00e4mtlichen mit den Stimm-rechten zusammenh\u00e4ngenden Gesellschafterrechte als Kommanditisten der Beklagten auszu\u00fcben. Weiterhin regelte die Treuhandvereinbarung die Rechte und Pflichten von B. A. und S. A. als Treugebern sowie der ATV als Treuh\u00e4nderin und bestimmte die Banken als bevorrechtigte Beg\u00fcnstigte und gem\u00e4\u00df \u00a7 328 Abs. 1 BGB unmittelbar berech-tigt.
\nIm Februar 2011 schlossen Banken, Schuldnerin, Beklagte sowie B. A. und S. A. eine Rahmenvereinbarung. Sie stellte die vor-rangige, einheitliche Vertragsgrundlage f\u00fcr die Kredite der Banken dar und re-gelte unter anderem die K\u00fcndigungsbedingungen und die zugunsten der Ban-ken einzuhaltenden Auflagen. Die anfallenden Gewinne der Schuldnerin waren
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\nnach der Rahmenvereinbarung mit Ausnahme von Entnahmen f\u00fcr pers\u00f6nliche Steuern und bestimmte Sozialabgaben zu thesaurieren.
\nDie Schuldnerin stellte am 16. Oktober 2013 Insolvenzantrag. Im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag f\u00fchrte die Schuldnerin den Kredit gegen\u00fcber den Banken um 1.592.460,56 \u20ac zur\u00fcck. Die Banken erhielten aus der Verwertung des im Eigentum der Schuldnerin stehenden Grundst\u00fccks weitere 675.550,83 \u20ac. Sie verwerteten auch die Grundst\u00fccke der Beklagten und erziel-ten aus der Verwertung einen \u00dcbererl\u00f6s von 885.447,53 \u20ac, den sie an die Be-klagte auskehrten.
\nDer Kl\u00e4ger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Januar 2014 er\u00f6ffneten Insolvenzverfahren \u00fcber das Verm\u00f6gen der Schuldnerin. Er verlangt von der Beklagten im Wege der Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 2 InsO insgesamt 2.268.011,39 \u20ac. Er st\u00fctzt diesen Anspruch darauf, dass die von der Beklagten gestellten Sicherheiten aufgrund der Kreditr\u00fcckf\u00fchrung \u00fcber 1.592.460,56 \u20ac und der Verrechnung mit dem Verwertungserl\u00f6s aus dem Grundst\u00fcck der Schuldne-rin \u00fcber 675.550,83 \u20ac freigeworden seien. Die Beklagte hat sich insbesondere damit verteidigt, dass die Banken aufgrund der getroffenen Abreden kein Dritter seien, sondern einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichst\u00fcnden. Daher komme nur eine Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 1 InsO gegen\u00fcber den Banken in Betracht.
\nDas Landgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl\u00e4gers hat das Oberlandesgericht die Klage dem Grunde nach f\u00fcr gerecht-fertigt erkl\u00e4rt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelas-senen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.
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\nEntscheidungsgr\u00fcnde:
\nDie Revision hat keinen Erfolg.
\nI.
\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NZI 2018, 887 ff ver\u00f6f-fentlicht ist, hat angenommen, dem Kl\u00e4ger stehe ein Anfechtungsanspruch aus \u00a7 135 Abs. 2, \u00a7 143 InsO gegen die Beklagte zu. Die Schuldnerin habe das Darlehen gegen\u00fcber den Banken teilweise zur\u00fcckgef\u00fchrt, wodurch eine von der Beklagten als Gesellschafterin gestellte Sicherheit freigeworden sei. Der Schuldnerin habe kein Freigabeanspruch wegen \u00dcbersicherung zugestanden.
\nEine Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 2 InsO scheide nicht deshalb aus, weil gegen\u00fcber den Banken eine Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 1 InsO zu erfolgen habe. Die Banken seien nicht als Gesellschafter der Schuldnerin anzusehen, weil es an einer gesellschaftergleichen Stellung fehle. Sie h\u00e4tten keine den Ma\u00dfst\u00e4ben des Bundesgerichtshofs entsprechende Stellung innegehabt. Es habe kein genereller Zustimmungsvorbehalt f\u00fcr jegliche Gewinnverwendung bestanden. Aus Rahmenvereinbarung und Treuhandvereinbarung ergebe sich weder, dass die Banken die Verwertung der Schuldnerin h\u00e4tten steuern k\u00f6n-nen, noch dass sie gesellschaftergleiche Rechte innegehabt h\u00e4tten. Die Be-g\u00fcnstigung der Banken aus der Treuhandvereinbarung und die Verpflichtung der Treuh\u00e4nderin, f\u00fcr Rechnung der Treugeber und der Banken zu handeln, stelle ein typisches Charakteristikum der doppelseitigen Treuhand in Sanie-
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\nrungsf\u00e4llen dar. Dies r\u00e4ume den Banken keine gesellschaftergleichen Rechte in Bezug auf die Beklagte oder die Schuldnerin ein.
\nEine einem Gesellschafter nur faktisch gleiche oder \u00e4hnliche Stellung der Banken schlie\u00dfe die Anwendbarkeit von \u00a7 135 Abs. 2 InsO nicht aus. K\u00e4me es nur auf den faktischen Einfluss an, f\u00fchre dies zu einer nicht akzeptablen Rechtsunsicherheit. Im \u00dcbrigen reichten die von der Beklagten angef\u00fchrten In-dizien nicht aus, um eine faktische Gesellschafterstellung der Banken anneh-men zu k\u00f6nnen.
\nII.
\nDies h\u00e4lt rechtlicher \u00dcberpr\u00fcfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Voraussetzungen einer Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 2 InsO dem Grunde nach erf\u00fcllt sind.
\n1. Die Schuldnerin hat einem Dritten f\u00fcr eine Forderung auf R\u00fcckgew\u00e4hr eines Darlehens Befriedigung gew\u00e4hrt. Sie hat den von den Banken gew\u00e4hrten Kredit um 1.592.460,56 \u20ac zur\u00fcckgef\u00fchrt; aus der Verwertung des in ihrem Ei-gentum stehenden Grundst\u00fccks sind den Banken weitere 675.550,83 \u20ac zuge-flossen. Die Banken sind Dritte.
\na) \u00a7 135 Abs. 2 InsO unterwirft nur solche Rechtshandlungen der An-fechtung, die einem gesellschafterfremden Dritten eine Befriedigung verschaf-fen. Die Anfechtung richtet sich auf die damit verbundene Befreiung des Ge-sellschafters von einer Sicherung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 IX ZR 11\/11, BGHZ 192, 9 Rn. 7; vom 20. Februar 2014 IX ZR 164\/13,
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\nBGHZ 200, 210 Rn. 18). Eine Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 2 InsO scheidet aus, wenn die Rechtshandlung gegen\u00fcber dem Empf\u00e4nger der Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 1 InsO unterliegt.
\nIm Fall des \u00a7 135 Abs. 2 InsO muss der Kreditgeber eine Person sein, die selbst nicht dem Recht der Gesellschafterdarlehen unterf\u00e4llt, also weder Gesellschafter noch einem solchen gleichgestellt ist (M\u00fcnchKomm-InsO\/Gehrlein, 4. Aufl., \u00a7 135 Rn. 37; HK-InsO\/Kleindiek, 10. Aufl., \u00a7 135 Rn. 43; Scholz\/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anhang \u00a7 64 Gesellschafterdarlehen Rn. 356). Die Tilgung einer zuvor besicherten Forderung eines gesellschafterglei-chen Dritten wird bereits von \u00a7 135 Abs. 1 InsO der Anfechtung unterstellt (M\u00fcnchKomm-InsO\/Gehrlein, aaO).
\nb) Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr die Voraussetzungen einer Anfech-tung nach \u00a7 135 Abs. 2 InsO liegen beim Insolvenzverwalter. Dies gilt ebenso wie bei \u00a7 135 Abs. 1 InsO zun\u00e4chst f\u00fcr die Rechtsstellung des Anfechtungs-gegners als Gesellschafter oder gleichgestellter Dritter (vgl. M\u00fcnchKomm-InsO\/Gehrlein, aaO Rn. 42; Uhlenbruck\/Hirte, InsO, 15. Aufl., \u00a7 135 Rn. 20). Der Insolvenzverwalter hat zudem nachzuweisen, dass eine Rechtshandlung zur Befreiung des Gesellschafters von einer Sicherung gef\u00fchrt hat (vgl. M\u00fcnch-Komm-InsO\/Gehrlein, aaO). Weiter hat der Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen, dass die Rechtshandlung f\u00fcr eine Forderung auf R\u00fcckgew\u00e4hr ei-nes Darlehens Befriedigung gew\u00e4hrt hat und diese Forderung einem Dritten zustand, weil der eine Sicherheit stellende Gesellschafter nur in diesem Fall der Anfechtung unterliegt.
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\nDabei ist hinsichtlich der Rechtsstellung des Dritten im Rahmen des \u00a7 135 Abs. 2 InsO zu unterscheiden. Hier gen\u00fcgt der Insolvenzverwalter seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn feststeht, dass der Dritte kein Gesellschafter der Schuldnerin war.
\nHingegen muss der Insolvenzverwalter nicht zus\u00e4tzlich beweisen, dass der Dritte einem Gesellschafter auch nicht gleichzustellen ist. Die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, dass ein Dritter, der kein Gesellschafter der Schuldnerin ist, einem solchen Gesellschafter gleichzustellen ist, obliegt dem Anfechtungs-gegner. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des \u00a7 135 Abs. 2 InsO folgt aus der gesetzlichen Systematik. Gem\u00e4\u00df \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 39 Abs. 4, 5 InsO nachrangig alle Forderun-gen eines Gesellschafters auf R\u00fcckgew\u00e4hr eines Darlehens, andere Forderun-gen hingegen nur, wenn sie einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Das Gesetz unterscheidet mithin zwischen Darlehensforderungen eines Gesell-schafters und ihnen gleichgestellten Forderungen. Darauf aufbauend unter-scheidet \u00a7 135 InsO zwischen der Anfechtung von Rechtshandlungen, welche einem Gesellschafter oder einem ihm gleichgestellten Dritten Befriedigung oder Sicherheit gew\u00e4hren (\u00a7 135 Abs. 1 InsO), sowie der Anfechtung von Rechts-handlungen, die einem Dritten Befriedigung gew\u00e4hren (\u00a7 135 Abs. 2 InsO).
\n\u00a7 135 Abs. 2 InsO dient dazu, die Haftung der Gesellschafter und ihnen gleichgestellter Dritter zu erweitern. Der Vorschrift liegt der Rechtsgedanke zu-grunde, dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe des Gesellschafters an sei-ne Gesellschaft (\u00a7 135 Abs. 1 InsO) entspricht, wenn er einem Dritten f\u00fcr einen der Gesellschaft \u00fcberlassenen Kredit eine Sicherung gew\u00e4hrt. Aus dieser Er-w\u00e4gung wird eine Gesellschaftersicherung anfechtungsrechtlich wie Verm\u00f6gen
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\nder Gesellschaft behandelt und die Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der R\u00fcckf\u00fchrung eines Gesellschafterdarlehens gleichgestellt (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 IX ZR 164\/13, BGHZ 200, 210 Rn. 18 mwN). Ge-sellschafter (oder ihnen gleichgestellte Dritte) bei einer Befriedigung eines Drit-ten von einer Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 2 InsO auszunehmen, ist damit nach Sinn und Zweck nur gerechtfertigt, wenn feststeht, dass der Dritte einem Ge-sellschafter gleichsteht. Unterliegt die Finanzierungsleistung des Dritten eben-falls dem Gesellschafterdarlehensrecht, greift die gesetzliche Wertung des \u00a7 135 Abs. 2 InsO nicht mehr ein. Dass \u00a7 135 InsO zwei Fallgestaltungen un-terscheidet, soll nicht dazu f\u00fchren, bei Unklarheiten \u00fcber die gesellschafterglei-che Stellung des Dritten dem Gesellschafter eine Enthaftung zu erm\u00f6glichen. Demgem\u00e4\u00df muss der Insolvenzverwalter nur beweisen, dass der Dritte kein Gesellschafter der Schuldnerin ist. Verbleibende Zweifel an einer m\u00f6glichen Gleichstellung des Dritten mit einem Gesellschafter gehen hingegen zu Lasten des Anfechtungsgegners.
\nc) Die Banken waren gesellschaftsfremder Dritter. Sie sind weder Ge-sellschafter der Schuldnerin noch sind sie einem solchen gleichzustellen. Un-streitig bestand keine formelle Gesellschafterstellung. Die Voraussetzungen f\u00fcr eine Gleichstellung der Banken mit einem Gesellschafter liegen nicht vor.
\naa) \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bestimmt Forderungen auf R\u00fcckgew\u00e4hr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach n\u00e4herer Ma\u00dfgabe der Ab-s\u00e4tze 4 und 5 als nachrangig. Die Sicherung und Befriedigung einer Forderung im Sinne von \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterwirft \u00a7 135 Abs. 1 InsO der Anfech-tung. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann da-nach auch die R\u00fcckf\u00fchrung des Darlehens eines nicht an der Gesellschaft be-
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\nteiligten Dritten anfechtbar sein. Solche Forderungen Dritter werden in den ge-nannten Normen zwar nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt. Es war aber der Wille des Gesetzgebers bei der Gestaltung dieser Vorschriften, durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen den Anwendungsbereich des fr\u00fche-ren \u00a7 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG auch in personeller Hinsicht zu \u00fcbernehmen (BT-Drucks. 16\/6140 S. 56). Von der geltenden Regelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgew\u00e4hrung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 IX ZR 131\/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 21. Februar 2013 IX ZR 32\/12, BGHZ 196, 220 Rn. 14 ff; vom 18. Juli 2013 IX ZR 219\/11, BGHZ 198, 64 Rn. 23; vom 29. Januar 2015 IX ZR 279\/13, BGHZ 204, 83 Rn. 46; vom 15. No-vember 2018 IX ZR 39\/18, ZIP 2019, 182 Rn. 7).
\nbb) F\u00fcr das neue Gesellschafterdarlehensrecht hat der Bundesgerichts-hof bislang nicht abschlie\u00dfend entschieden, unter welchen Voraussetzungen eine Gleichstellung eines Dritten mit einem Gesellschafter in Betracht kommt.
\n(1) Eine Rechtshandlung kann insbesondere dann wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, wenn es sich um Darlehen verbundener Unternehmen handelt. Die Verbindung kann vertikal in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist. Sie kann aber auch horizontal so ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der das Darlehen annehmenden und der das Darle-hen gew\u00e4hrenden Gesellschaft, beteiligt ist, und zwar an der letztgenannten in ma\u00dfgeblicher Weise. Eine ma\u00dfgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gege-ben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Un-ternehmens, n\u00e4mlich auf die Gew\u00e4hrung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss aus\u00fcben kann (BGH,
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\nUrteil vom 5. Mai 2008 II ZR 108\/07, WM 2008, 1164 Rn. 9 f; vom 28. Februar 2012 II ZR 115\/11, WM 2012, 843 Rn. 16 ff; vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 24; vom 29. Januar 2015, aaO Rn. 50; vom 15. November 2018 aaO).
\n(2) Eine Rechtshandlung kann weiter wirtschaftlich einem Gesellschaf-terdarlehen entsprechen, wenn der Darlehensgeber sich aufgrund von Verein-barungen Rechte einr\u00e4umen l\u00e4sst, die im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung da-zu f\u00fchren, dass er eine einem Gesellschafter vergleichbare Stellung innehat.
\n(a) F\u00fcr das Eigenkapitalersatzrecht hat der Bundesgerichtshof ange-nommen, dass ein Pfandgl\u00e4ubiger an dem Gesch\u00e4ftsanteil des Gesellschafters einer GmbH den Grunds\u00e4tzen \u00fcber die Erhaltung des Stammkapitals im Allge-meinen nur dann unterliegt, wenn er sich zus\u00e4tzliche Befugnisse einr\u00e4umen l\u00e4sst, die es ihm erm\u00f6glichen, die Geschicke einer GmbH \u00e4hnlich wie ein Ge-sellschafter zu bestimmen (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 II ZR 251\/91, BGHZ 119, 191 ff). Hingegen gen\u00fcgte eine nicht gesellschaftsrechtlich fundierte, son-dern nur wirtschaftliche oder durch schuldrechtliche Vertr\u00e4ge (mit Ausnahme von Treuhandvertr\u00e4gen) vermittelte Machtposition, wie sie zum Beispiel auch der Hausbank einer GmbH zukommen kann, f\u00fcr das Eigenkapitalersatzrecht nicht, um den Inhaber dieser Machtposition einem Gesellschafter gleichzustel-len (BGH, Urteil vom 6. April 2009 II ZR 277\/07, ZIP 2009, 1273 Rn. 16).
\nF\u00fcr das neue Recht der Gesellschafterdarlehen hat der Bundesgerichts-hof mit Urteil vom 28. Juni 2012 (IX ZR 191\/11, BGHZ 193, 378 ff) entschieden, dass ein atypisch stiller Gesellschafter einer GmbH & Co. KG mit seinen An-spr\u00fcchen wirtschaftlich dem Gl\u00e4ubiger eines Gesellschafterdarlehens insol-venzrechtlich gleichsteht, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Rechtspositi-on nach dem Beteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverh\u00e4ltnis
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\nweitgehend angen\u00e4hert ist (BGH, aaO Rn. 17). Der Nachrang seiner Anspr\u00fcche in der Insolvenz der Gesch\u00e4ftsinhaberin kann danach jedenfalls eintreten, wenn im Innenverh\u00e4ltnis das Verm\u00f6gen der Gesch\u00e4ftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Verm\u00f6gen behandelt werden, die Gewinnermitt-lung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stil-len in der GmbH & Co. KG der Beschlusskompetenz eines Kommanditisten in Grundlagenangelegenheiten jedenfalls in ihrer schuldrechtlichen Wirkung gleich kommen und die Informations- und Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind (BGH, aaO). Im Schrifttum wird diese Ge-staltungsform dementsprechend bildhaft auch als „Innen-KG“ bezeichnet (M\u00fcnchKomm-HGB\/K. Schmidt, 4. Aufl., \u00a7 230 Rn. 81).
\n(b) Die Einordnung eines Drittdarlehens, bei dem weder eine vertikale noch eine horizontale Verbindung des Dritten zur Gesellschaft besteht, als eine wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen im Sinne der \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5, \u00a7 135 Abs. 1, 2 InsO entsprechende Forderung setzt voraus, dass der Dritte unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft hat und dieser Einfluss des Dritten in einer Weise ausgestaltet und abgesichert ist, die es rechtfertigt, das Darlehen des Dritten als Einsatz eines Kapitals zu einer eigenen, gesellschaf-tergleichen unternehmerischen T\u00e4tigkeit anzusehen. Dies ergibt sich aus den wesentlichen Grundgedanken des Gesellschafterdarlehensrechts nach dem MoMiG.
\n(aa) Nachrang und Anfechtbarkeit beruhen auf der Bereitschaft des Ge-sellschafters, der Gesellschaft Mittel zur Finanzierung zur Verf\u00fcgung zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 IX ZR 167\/18, BGHZ 222, 283 Rn. 23; Schoppmeyer, WM 2018, 353, 358 f). Das Gesetz unterwirft Gesellschafterdar-lehen ohne R\u00fccksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtli-
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\nchen Sonderbehandlung und stellt auf diese Weise eine darlehensweise Ge-w\u00e4hrung von Finanzmitteln der Zuf\u00fchrung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleich (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 IX ZR 184\/14, BGHZ 212, 272 Rn. 22; vom 14. Februar 2019 IX ZR 149\/16, BGHZ 221, 100 Rn. 51; vom 27. Juni 2019 IX ZR 167\/18, BGHZ 222, 283 Rn. 24). Der tragende Grund der Nach-rangigkeit im Insolvenzfall liegt darin, dass der Gesellschafter mit seiner Finan-zierungsentscheidung die Kapitalausstattung der eigenen Gesellschaft verbes-sert hat. Entscheidend ist, ob die Gesellschafterleistung nach ihrer wirtschaftli-chen Funktion einer Leistung von Eigenkapital vergleichbar ist (BGH, Urteil vom 27. Juni 2019, aaO).
\nEin Gesellschafter, der die Gesellschaft aus eigenen Mitteln mit den f\u00fcr den Gesch\u00e4ftsbetrieb notwendigen finanziellen Mitteln ausstattet, finanziert da-mit eine Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit, die ihm mittelbar \u00fcber seine Stellung als Gesell-schafter zugute kommt. H\u00e4tte der Gesellschafter selbst diese Gesch\u00e4fte betrie-ben, w\u00e4ren die eigenen Mittel in der Insolvenz des Gesellschafters verloren. \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ordnet an, dass gleiches in der Insolvenz „seiner“ Ge-sellschaft gilt, sofern und soweit der Gesellschafter mit seinen Rechtshandlun-gen die Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit der Gesellschaft finanziert und das entsprechende Kapital im Insolvenzfall noch nicht abgezogen worden ist (BGH, aaO Rn. 25). Das Gesetz kn\u00fcpft damit an den Einsatz eigener finanzieller Mittel zu einer ei-genen unternehmerischen T\u00e4tigkeit an; angesichts des in diesem Fall beste-henden Eigeninteresses am Erfolg dieser T\u00e4tigkeit ordnet das Gesetz den Nachrang f\u00fcr einmal gew\u00e4hrte Finanzierungsleistungen an. Aus der Sicht des Gesetzgebers ist der Eintritt der Insolvenz ausreichender Grund f\u00fcr die Annah-me, dass die vom Gesellschafter aus seinem eigenen Verm\u00f6gen zur Finanzie-rung des Gesch\u00e4ftsbetriebs der Gesellschaft \u00fcberlassenen Gelder eine dem Eigenkapital vergleichbare finanzielle Ausstattung darstellten. Dies ist aufgrund
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\ndes dem Gesellschafter regelm\u00e4\u00dfig er\u00f6ffneten Einflusses auf die Gesch\u00e4fte der Gesellschaft gerechtfertigt (BGH, aaO).
\nIm Hinblick auf das erforderliche Eigeninteresse stehen die unternehme-rische Leitung, die Beteiligung am Gewinn und der gesellschaftsrechtliche Ein-fluss in einem Zusammenhang. Im Regelfall ist die Beteiligung am Haftkapital Grundlage f\u00fcr die Beteiligung am Verlust und Gewinn und somit dem Ertrag der unternehmerischen T\u00e4tigkeit. Wie \u00a7 39 Abs. 5 InsO zeigt, muss sich das ausrei-chende Eigeninteresse entweder in einer weitreichenden Lenkung der Ge-sch\u00e4ftst\u00e4tigkeit oder in einer hinreichend starken Beteiligung am wirtschaftli-chen Erfolg \u00e4u\u00dfern. Dass nach \u00a7 39 Abs. 5 InsO ein gesch\u00e4ftsf\u00fchrender Ge-sellschafter stets auch bei geringer oder sogar fehlender Beteiligung am Haft-kapital dem Gesellschafterdarlehensrecht unterliegt, spricht daf\u00fcr, dass das Ausma\u00df der Leitungsmacht eine geringe Beteiligung am Gewinn ausgleichen kann. Umgekehrt l\u00e4sst sich \u00a7 39 Abs. 5 InsO entnehmen, dass eine \u00fcber die Beteiligung am Haftkapital vermittelte Teilhabe am Gewinn ab einer bestimmten Schwelle die fehlende Leitungsmacht ausgleichen kann. Zudem ist die von \u00a7 39 Abs. 5 InsO verlangte Mindestbeteiligung am Haftkapital ein Indiz f\u00fcr ein aus-reichendes Gewicht des gesellschaftsrechtlichen Einflusses.
\n(bb) Vor diesem Hintergrund entsprechen Darlehen eines Dritten wirt-schaftlich einem Gesellschafterdarlehen, wenn sich die T\u00e4tigkeit der Gesell-schaft als eine eigene unternehmerische Bet\u00e4tigung des finanzierenden Dritten darstellt. Dies setzt einerseits einen rechtlichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft voraus und erfordert andererseits eine Teilnahme des Dritten am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft. Dabei ist die Wertung des \u00a7 39 Abs. 5 InsO zu ber\u00fccksichtigen.
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\nOb ein gesellschaftsrechtlicher Einfluss des Dritten und seine Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg gen\u00fcgen, um das Drittdarlehen als wirtschaftlich ei-nem Gesellschafterdarlehen entsprechend anzusehen, ist eine Frage der W\u00fcr-digung der gesamten Umst\u00e4nde des Einzelfalls. Es kommt insbesondere auf Art und Inhalt der getroffenen Abreden und der dem Darlehensgeber einger\u00e4umten Rechte, den Umfang, in dem dieser \u00fcber die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung bestimmen kann, und die Art und Weise an, in welcher der Darlehensgeber am Verlust und Gewinn der Gesellschaft beteiligt ist. Die erforderliche Kapitalbeteiligung liegt in solchen F\u00e4llen regelm\u00e4\u00dfig in der Hingabe des Darlehens. Geboten ist eine Ge-samtbetrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 IX ZR 191\/11, BGHZ 193, 378 Rn. 24).
\nIm Ausgangspunkt kann die Darlehensgew\u00e4hrung durch einen Dritten keiner anderen Beurteilung unterliegen als die Stellung eines atypischen stillen Gesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 II ZR 251\/91, BGHZ 119, 189, 195). Wesentlich f\u00fcr den Nachrang von Anspr\u00fcchen eines atypischen stil-len Gesellschafters sind einerseits seine Beteiligung am Gewinn der Gesell-schaft, etwa wie bei einem Kommanditisten, und andererseits in atypischer Weise einger\u00e4umte Mitwirkungsrechte, die eine weitreichende Einflussnahme auf die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung und die Gestaltung der Gesellschaft erlauben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1992, aaO; Beschluss vom 5. April 2011 II ZR 173\/10, WM 2011, 1371 Rn. 4, jeweils zum Eigenkapitalersatzrecht; Urteil vom 28. Juni 2012 IX ZR 191\/11, BGHZ 193, 378 Rn. 17 zu \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF), insbesondere wenn er wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesell-schaft mitzubestimmen berechtigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1992, aaO S. 196). Letztlich geht es darum, wie bei der jeweiligen Gesellschaftsform ein Dreifachtatbestand aus Gewinnbeteiligung des Darlehensgebers, seinen ge-sellschaftergleichen Rechten und seiner Teilhabe an der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung in
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\neinem Gesamtvergleich mit der Rechtsposition eines regul\u00e4ren Gesellschafters zu betrachten ist.
\nDabei gen\u00fcgt es f\u00fcr den unternehmerischen Einfluss nicht, dass sich der Dritte f\u00fcr seine Darlehensanspr\u00fcche den Gesellschaftern zustehende Forde-rungen, Anspr\u00fcche und Rechte abtreten, verpf\u00e4nden oder in anderer Form als Sicherheit \u00fcbertragen l\u00e4sst. Die Gew\u00e4hrung von Sicherheiten f\u00fcr ein Darlehen stellt f\u00fcr sich genommen keine ausreichende Grundlage f\u00fcr eine Gleichstellung des Dritten mit einem Gesellschafter dar. Diese erfordert vielmehr, dass der Dritte \u00fcber seine Rolle als Fremdkapitalgeber hinausgeht.
\n(3) Eine Rechtshandlung kann ebenfalls wirtschaftlich einem Gesell-schafterdarlehen entsprechen, wenn sie im Zusammenhang mit einem Treu-handverh\u00e4ltnis erfolgt.
\n(a) Nach allgemeiner Meinung steht in den F\u00e4llen, in denen ein Treuh\u00e4n-der als Gesellschafter Mitglied des Verbandes ist, diese Stellung aber f\u00fcr frem-de Rechnung h\u00e4lt, der Treugeber einem Gesellschafter gleich; das Darlehen des Treugebers unterf\u00e4llt daher dem Gesellschafterdarlehensrecht (vgl. HK-InsO\/Kleindiek, 10. Aufl., \u00a7 39 Rn. 51; M\u00fcnchKomm-InsO\/Gehrlein, 4. Aufl., \u00a7 135 Rn. 20; Preu\u00df in K\u00fcbler\/Pr\u00fctting\/Bork, InsO, 2013, \u00a7 39 Rn. 72; Hmb-Komm-InsO\/L\u00fcdtke, 7. Aufl., \u00a7 39 Rn. 38; FK-InsO\/Bornemann, 9. Aufl., \u00a7 39 Rn. 72; Schmidt\/Schmidt\/Herchen, InsO, 19. Aufl., \u00a7 39 Rn. 48; Scholz\/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anhang \u00a7 64, Gesellschafterdarlehen Rn. 265; Habersack in Ulmer\/Habersack\/L\u00f6bbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. \u00a7 30 Rn. 93; Kolmann in Sa-enger\/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., Anh. \u00a7 30 Rn. 60; Baumbach\/Hueck\/Haas, GmbHG, 22. Aufl., Anhang \u00a7 64 Rn. 62; Kleindiek in Lutter\/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anhang 7 f \u00a7 64 Rn. 146; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Ha-
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\nbersack, ZIP 2008, 2385, 2387). Entscheidend ist, dass sich die Auswirkungen der Gesellschafterstellung des Treuh\u00e4nders vollst\u00e4ndig im Verm\u00f6gen des Treu-gebers niederschlagen, dieser wirtschaftlich wie ein Gesellschafter anzusehen ist (vgl. bereits BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 II ZR 187\/57, BGHZ 31, 258, 263 ff; vom 26. November 1979 II ZR 104\/77, BGHZ 75, 334, 335 f; vom 21. September 1981 II ZR 104\/80, BGHZ 81, 311, 316 unter 2.; vom 8. Juli 1985 II ZR 269\/84, BGHZ 95, 188, 193 unter III. 3.; vom 22. Oktober 1990 II ZR 238\/89, NJW 1991, 1057, 1058 unter 2.b.; vom 6. April 2009 II ZR 277\/07, ZIP 2009, 1273 Rn. 9, jeweils zum Eigenkapitalersatzrecht).
\n(b) Danach ist bei einem doppelseitigen Treuhandverh\u00e4ltnis, bei dem der Gesellschafter als Treugeber seinen Gesellschaftsanteil auf einen Treuh\u00e4nder \u00fcbertr\u00e4gt, der ihn zugleich treuh\u00e4nderisch zugunsten des Darlehensgebers h\u00e4lt, zu unterscheiden. Der Gesellschafter, welcher seinen Gesellschaftsanteil auf den Treuh\u00e4nder \u00fcbertr\u00e4gt, steht regelm\u00e4\u00dfig auch nach \u00dcbertragung des Ge-sellschaftsanteils einem Gesellschafter gleich, weil sich die Gesellschaftsbetei-ligung des Treuh\u00e4nders wirtschaftlich vollst\u00e4ndig im Verm\u00f6gen des Treugebers niederschl\u00e4gt. Dass die Treuhand zugleich dem Darlehensgeber als Sicherheit dient, \u00e4ndert nichts an der grunds\u00e4tzlich fortbestehenden wirtschaftlichen Betei-ligung des Gesellschafter-Treugebers.
\nAuf der anderen Seite ist der Darlehensgeber, zu dessen Gunsten eine doppelseitige Treuhand besteht, anders als die Revision meint, nicht ohne wei-teres einem Gesellschafter gleichzustellen. Dies ist nicht gerechtfertigt, wenn die dem Dritten aus der doppelseitigen Treuhand einger\u00e4umten Rechte sich auf die Sicherungsfunktion beschr\u00e4nken. Dies gilt auch, soweit der Treuhandver-trag im Hinblick auf den Darlehensgeber einen Treuhandvertrag zugunsten Drit-ter darstellt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. September 2015 IX ZR 272\/13,
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\nBGHZ 207, 23 Rn. 36). Anders als einem Treuh\u00e4nder, der nach au\u00dfen \u00fcber die Rechtsstellung des Gesellschafters verf\u00fcgt und hierbei in seiner Rechtsmacht nicht beschr\u00e4nkt ist, stehen dem Darlehensgeber bei der doppelseitigen Treu-hand nur die im Innenverh\u00e4ltnis einger\u00e4umten Rechte zu. Daher kommt es bei zugunsten des Darlehensgebers begr\u00fcndeten Treuhandverh\u00e4ltnissen darauf an, wie sich die gesamte Rechtsstellung des Darlehensgebers gestaltet. Inso-weit gelten die Anforderungen zu einer Gleichstellung des Dritten aufgrund von Vereinbarungen entsprechend.
\nIm Regelfall ist die Situation eines durch eine doppelseitige Treuhand beg\u00fcnstigten Drittdarlehensgebers vergleichbar der eines typischen Pfandgl\u00e4u-bigers, der sich im Sicherungsfall nur aus dem Wert des Gesellschaftsanteils befriedigen kann (vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 903). Mangels Wei-sungsbefugnis fehlt es an der unternehmerischen Beteiligung und den zu for-dernden Einwirkungsm\u00f6glichkeiten auf die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung, so dass die Ein-beziehung in die Regelungen \u00fcber Gesellschafterdarlehen in der typischen Ausgestaltung der doppelseitigen Treuhand demgem\u00e4\u00df grunds\u00e4tzlich aus-scheidet (Kampshoff, aaO). Anders ist dies, wenn die dem Darlehensgeber auf-grund der Treuhandvereinbarung und gegebenenfalls sonstiger Abreden zu-stehenden Rechte in einer Gesamtw\u00fcrdigung den Dreifachtatbestand aus Er-l\u00f6sbeteiligung, gesellschaftergleichen Rechten und Teilhabe an der Gesch\u00e4fts-f\u00fchrung in einer Weise erf\u00fcllen, dass seine Rechtsposition der eines regul\u00e4ren Gesellschafters entspricht.
\ncc) Nach diesen Ma\u00dfst\u00e4ben verschaffen die getroffenen Vereinbarungen im Streitfall den Banken keine gesellschaftergleiche Stellung. Die W\u00fcrdigung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerfrei.
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\n(1) Die Beteiligung der Banken am Gewinn der Schuldnerin ist im Streit-fall nicht besonders ausgepr\u00e4gt. Sie erhalten einen festen Zins f\u00fcr die gew\u00e4hr-ten Darlehen, zudem bestehen Anspr\u00fcche auf R\u00fcckgew\u00e4hr des Darlehenskapi-tals. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Banken dar\u00fcber hin-aus am Gewinn der Schuldnerin beteiligt sind. Die Revision zeigt keine Um-st\u00e4nde auf, die f\u00fcr eine zus\u00e4tzliche Gewinnbeteiligung der Banken sprechen.
\nSoweit nach Nr. 4.1 der Rahmenvereinbarung die anfallenden Gewinne der Schuldnerin w\u00e4hrend der Laufzeit grunds\u00e4tzlich zu thesaurieren sind, f\u00fchrt diese Verpflichtung nicht zu einer zus\u00e4tzlichen Beteiligung der Banken an den Gewinnen. Die in Teil B \u00a7 2.3 der Treuhandvereinbarung festgelegte Beteili-gung der Banken an einem Verwertungserl\u00f6s und sonstigen Zahlungen ist der H\u00f6he nach ausdr\u00fccklich auf die Anspr\u00fcche der Banken einschlie\u00dflich Neben-anspr\u00fcchen wie Zinsen und Kosten beschr\u00e4nkt. Der in Teil B \u00a7 1.4 der Treu-handvereinbarung enthaltene Zustimmungsvorbehalt der Treuh\u00e4nderin f\u00fcr Aus-sch\u00fcttungen und Entnahmen der Kommanditisten der Beklagten erweitert die Gewinnbeteiligung der Banken nicht. Soweit die Treuh\u00e4nderin gem\u00e4\u00df Teil B \u00a7 3.3 der Treuhandvereinbarung f\u00fcr Rechnung der Banken und der Gesell-schafter der Beklagten t\u00e4tig wird, erstreckt auch dies die wirtschaftliche Beteili-gung der Banken nicht \u00fcber ihre in Teil B \u00a7 2.3 der Treuhandvereinbarung fest-gelegte Beteiligung hinaus.
\nSelbst wenn damit die Gewinne vorrangig den Banken zuflie\u00dfen sollten, beruht dies auf den Anspr\u00fcchen der Banken auf Darlehenszinsen und Kapital-r\u00fcckzahlung und begr\u00fcndet insoweit in erster Linie eine Sicherheit. Eine solche letztlich nur indirekte Beteiligung am Gewinn stellt nur ein schwaches Indiz f\u00fcr eine Gleichstellung als Gesellschafter dar. Denn diese Vereinbarungen ent-
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\nsprechen in ihrem Umfang den Anspr\u00fcchen bei einem Fremddarlehen. Hinge-gen liegt weder eine anteilige – etwa im Verh\u00e4ltnis der Kapitalbeteiligung – noch eine variable Beteiligung am Gewinn vor. Damit bleibt die Beteiligung der Ban-ken am Gewinn deutlich hinter der einem Kommanditisten nach \u00a7\u00a7 167 ff HGB zustehenden Gewinnbeteiligung zur\u00fcck.
\n(2) Den Banken stand kein besonders ausgestalteter Einfluss auf die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung zu. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.
\n(a) Die Bestellung von D. Z. zum weiteren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer so-wohl der Komplement\u00e4rin der Beklagten als auch der Schuldnerin gen\u00fcgt hierzu nicht. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Banken Z. gegen\u00fcber wei-sungsbefugt waren oder Z. verpflichtet war, sein Handeln als Gesch\u00e4ftsf\u00fch-rer mit den Banken abzustimmen. Dabei kann dahinstehen, ob wie die Beklag-te behauptet – die Banken im Vorfeld der Sanierung unter der Drohung, die Kreditlinien aufzuk\u00fcndigen, darauf bestanden haben, dass Z. zum Ge-sch\u00e4ftsf\u00fchrer bestellt wird. Die wirtschaftliche Verhandlungsmacht eines Kredit-gebers begr\u00fcndet keinen gesellschaftergleichen Einfluss auf die Gesch\u00e4ftsf\u00fch-rung.
\n(b) Ebenso wenig folgt eine besonders ausgestaltete Leitungsmacht der Banken aus der Bestellung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der Treuh\u00e4nderin ATV. Dass die ATV als Treuh\u00e4nderin nach Teil B \u00a7 3.2.1 des Treuhandvertrags befugt war, Organe der Schuldnerin und anderer Gesellschaften der A. -Gruppe zu bestellen und abzuberufen, verschafft den Banken keinen gesellschafterglei-chen Einfluss. Insoweit bestimmt Teil B \u00a7 3.3 des Treuhandvertrags, dass die Treuh\u00e4nderin weisungsfrei nach eigenem Ermessen zu handeln habe und dies allein durch die Bestimmungen der Treuhandvereinbarung beschr\u00e4nkt war. Die
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\nAuslegung des Berufungsgerichts, dass damit keine Weisungsbefugnis der Banken verbunden war und die Bestimmungen des Treuhandvertrags den Ban-ken nur das Recht gaben, die Treuh\u00e4nderin zu verpflichten, einer Aussch\u00fcttung an die Kommanditisten der Beklagten nicht ohne Einverst\u00e4ndnis der Banken zuzustimmen, und dies keine gesellschaftergleiche Stellung begr\u00fcndet, ist aus Rechtsgr\u00fcnden nicht zu beanstanden.
\nDie Beklagte zeigt nicht auf, dass die Banken Gesellschafter der Treu-h\u00e4nderin ATV waren oder in rechtlich abgesicherter Form dar\u00fcber bestimmen konnten, wer Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Treuh\u00e4nderin war. Insbesondere ist nicht er-sichtlich, dass sie in der Lage waren, den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der ATV abzuberu-fen. Dass die Banken wie die Beklagte behauptet ausschlie\u00dflich A. H. als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Treuh\u00e4nderin w\u00fcnschten und durchsetzten, gen\u00fcgt f\u00fcr eine Leitungsmacht bei der Schuldnerin nicht. Es fehlt insoweit an einer rechtlich begr\u00fcndeten Stellung der Banken, den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Treuh\u00e4nderin zu beeinflussen. Eine Leitungsmacht besteht im Rahmen einer doppelseitigen Treuhand nicht schon dann, wenn der Darlehensgeber bei Ab-schluss der Treuhandvereinbarung darauf besteht, dass ein bestimmter Treu-h\u00e4nder ausgesucht wird. Vielmehr setzt dies voraus, dass der Darlehensgeber in rechtlich begr\u00fcndeter Art die Entscheidungen des Treuh\u00e4nders beeinflussen kann.
\nEbenso wenig folgt eine Leitungsmacht der Banken daraus, dass nach Nr. 7 der Rahmenvereinbarung bei einer \u00c4nderung der doppelseitigen Treu-hand ein K\u00fcndigungsrecht der Banken bestand, wenn \u00fcber die \u00c4nderung keine Einigung erzielt werden sollte. Es gen\u00fcgt nicht, dass Nr. 7.2 der Rahmenver-einbarung hierzu auch F\u00e4lle z\u00e4hlt, in denen die Treuh\u00e4nderin ATV oder der Ge-sch\u00e4ftsf\u00fchrer der ATV, A. H. , ausgewechselt werden sollte. Ein
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\nsolches K\u00fcndigungsrecht verschafft den Banken keinen \u00fcber ihre Rechte aus der doppelseitigen Treuhand hinausgehenden rechtlich begr\u00fcndeten Einfluss auf die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung.
\n(3) Schlie\u00dflich standen den Banken keine gesellschaftergleichen Rechte an der Schuldnerin von solchem Gewicht zu, welche trotz lediglich indirekter Beteiligung am Gewinn und eines geringen Einflusses auf die Leitung der Schuldnerin es rechtfertigen k\u00f6nnten, die T\u00e4tigkeit der Schuldnerin als eigene unternehmerische T\u00e4tigkeit der Banken anzusehen. Es kann dahinstehen, ob dies in Betracht k\u00e4me, wenn die Banken s\u00e4mtliche Gesellschafterrechte h\u00e4tten allein aus\u00fcben k\u00f6nnen.
\n(a) Allerdings kann ein solcher Einfluss nicht schon deshalb verneint werden, weil es an einer formellen Beteiligung am Haftkapital fehlt. Zwar spricht eine im Verh\u00e4ltnis zum Haftkapital geringe H\u00f6he des Darlehens bei kurzer Laufzeit gegen eine gesellschaftergleiche Beteiligung (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 IX ZR 143\/17, ZIP 2019, 679 Rn. 46, insoweit in BGHZ 220, 280 nicht abgedruckt). Jedoch erfordert eine Behandlung eines Drittdarlehens als wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen gleichstehend weder eine Betei-ligung am Haftkapital noch setzt dies stets voraus, dass die H\u00f6he des Darle-hens einen Betrag erreicht, welcher der Mindestquote des \u00a7 39 Abs. 5 InsO vergleichbar ist.
\n(b) Die in der Treuhandvereinbarung und in den weiteren Vereinbarun-gen getroffenen zus\u00e4tzlichen Abreden gen\u00fcgen nicht, um den Banken einen gesellschaftergleichen unternehmerischen Einfluss auf die Schuldnerin einzu-r\u00e4umen. Die Rechtsstellung als Beg\u00fcnstigte der doppelseitigen Treuhandver-
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\neinbarung f\u00fchrt – wie dargelegt – f\u00fcr sich genommen nicht zu einer gesellschaf-tergleichen Stellung.
\nDass das Sanierungskonzept der S. nach der Pr\u00e4ambel der Rah-menvereinbarung Auflage f\u00fcr die Finanzierungsentscheidung der Banken war und die Schuldnerin sich verpflichtete, die S. mit der Umsetzung des Sanie-rungsprozesses zu beauftragen (Nr. 6.1 der Rahmenvereinbarung) und die Vorgaben des Sanierungsgutachtens zu beachten und einzuhalten (Nr. 6.3 der Rahmenvereinbarung), verschafft den Banken keinen auf rechtlicher Grundlage beruhenden gesellschaftergleichen Einfluss. Gleiches gilt f\u00fcr die Verpflichtung der Treuh\u00e4nderin, ihre T\u00e4tigkeit an den Ma\u00dfgaben des Sanierungsplans auszu-richten (vgl. Teil A \u00a7 1.2, Teil B \u00a7 3.1 der Treuhandvereinbarung). Ebenso wenig begr\u00fcnden die Verpflichtung der Beklagten, anfallende Gewinne – mit Ausnah-me pers\u00f6nlicher Steuer- und Sozialabgaben – zu thesaurieren (Nr. 4.1 der Rahmenvereinbarung), und der Zustimmungsvorbehalt der Banken f\u00fcr eine Gewinnaussch\u00fcttung oder Entnahme zugunsten der Kommanditisten (Teil B \u00a7 1.4 der Treuhandvereinbarung) einen gesellschaftergleichen Einfluss von er-heblichem Gewicht. Berichts- und Informationspflichten nach der Rahmenver-einbarung (Nr. 5.1 der Rahmenvereinbarung) und nach der Treuhandvereinba-rung (vgl. Teil B \u00a7 4.2 der Treuhandvereinbarung) er\u00f6ffnen ebenfalls keinen unternehmerischen Einfluss der Banken.
\nSchlie\u00dflich gen\u00fcgen auch die weiteren Vereinbarungen der Treuhand-vereinbarung nicht, um die Darlehen der Banken als wirtschaftlich einem Ge-sellschafterdarlehen gleichstehend einordnen zu k\u00f6nnen. Die Einr\u00e4umung einer doppelseitigen Treuhand reicht hierf\u00fcr nicht aus. Die der ATV nach Teil B \u00a7 1.4 der Treuhandvereinbarung f\u00fcr die Kommanditanteile an der Beklagten erteilten Stimmrechtsvollmachten verschaffen den Banken keinen unternehmerischen
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\nEinfluss; der auf eine Gewinnaussch\u00fcttung und Entnahmen zugunsten der Kommanditisten beschr\u00e4nkte Zustimmungsvorbehalt der Banken gen\u00fcgt hierzu ebenfalls nicht. Die Weisungsfreiheit der Treuh\u00e4nderin (Teil B \u00a7 3.3 der Treu-handvereinbarung) und ihre Befugnis, Stimmrechte und Gesellschafterrechte eigenverantwortlich auszu\u00fcben (Teil B \u00a7 1.3 der Treuhandvereinbarung), ste-hen einem gesellschaftergleichen Einfluss der Banken entgegen. Demgem\u00e4\u00df gen\u00fcgt es auch nicht, dass die Banken den Abschluss des Treuhandvertrags als harte Treuhandauflage zur Voraussetzung f\u00fcr die Aufrechterhaltung der Fi-nanzierungslinien machten (Teil B \u00a7 6 der Treuhandvereinbarung).
\n(c) Die nach Teil B \u00a7 1.5 der Treuhandvereinbarung vereinbarte \u00c4nde-rung des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ist nicht geeignet, eine gesell-schaftergleiche Stellung der Banken zu begr\u00fcnden. Sie betrifft allein den Aus-schluss des Widerspruchsrechts der Kommanditisten nach \u00a7 164 HGB, die Fortsetzung der Gesellschaft bei Tod eines Kommanditisten und einen Zustim-mungsvorbehalt der Komplement\u00e4rin f\u00fcr eine von den Kommanditisten erteilte Vollmacht sowie eine \u00dcbertragung des Kommanditanteils. Dies betrifft das Ver-h\u00e4ltnis der Kommanditisten zur Treuh\u00e4nderin ATV; die Bestimmungen verschaf-fen den Banken keinen gesellschaftergleichen Einfluss bei der Schuldnerin.
\nF\u00fcr eine Gleichstellung eines Darlehensgebers mit einem Gesellschafter gen\u00fcgt es anders als der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 13. Juli 1992 (II ZR 251\/91, BGHZ 119, 191, 198) f\u00fcr das Eigenkapitalersatzrecht hervorgehoben hat nicht, dass die Gesellschafter in grunds\u00e4tzlichen Fragen nicht mehr eigen-verantwortlich entscheiden k\u00f6nnen. Entscheidend ist vielmehr, wem die Ent-scheidungsbefugnis sei es auch nur in Form von Zustimmungsvorbehalten zuw\u00e4chst. Im Streitfall liegt die Entscheidungsbefugnis bei der Treuh\u00e4nderin; sie ist jedoch nur an die Vorgaben des Treuhandvertrags gebunden und keinen
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\nWeisungen unterworfen. Ein \u00fcber die Vorgaben des Treuhandvertrags hinaus-gehender rechtlich abgesicherter Einfluss der Banken besteht hingegen nicht. Dies f\u00fchrt nicht zu einem umfassenden Zustimmungsvorbehalt der Banken.
\n(4) Auch bei einer Gesamtw\u00fcrdigung von Gewinnbeteiligung, Einfluss auf die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung und einger\u00e4umten Rechten sind die Banken selbst auf Grundlage der Behauptungen der Beklagten nicht als gesellschaftergleiche Drit-te anzusehen. In seiner Gesamtheit erreicht der den Banken in rechtlicher Hin-sicht m\u00f6gliche Einfluss nicht die Rechtsstellung eines Kommanditisten. Zugleich fehlt es an einer einem Kommanditisten vergleichbaren Gewinnbeteiligung der Banken. Damit besteht keine ausreichende rechtliche Grundlage, welche den Banken einen hinreichenden Einfluss er\u00f6ffnete, um die T\u00e4tigkeit der Schuldne-rin als eigene unternehmerische T\u00e4tigkeit der Banken ansehen zu k\u00f6nnen. In-wieweit subtilere Formen der Einflussnahme im Rahmen der Gesamtw\u00fcrdigung herangezogen werden k\u00f6nnen, um eine Gleichstellung zu begr\u00fcnden, ist nicht entscheidungserheblich, weil dies jedenfalls ein Mindestma\u00df an in rechtlicher Hinsicht abgesichertem Einfluss voraussetzt, das im Streitfall nicht erreicht ist.
\ndd) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine blo\u00df faktische M\u00f6glichkeit, Einfluss auf die Entscheidungen der Schuldnerin zu neh-men, f\u00fcr eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter nicht gen\u00fcgt. Gleiches gilt f\u00fcr eine nur wirtschaftliche Machtposition (vgl. bereits BGH, Urteil vom 6. April 2009 II ZR 277\/07, ZIP 2009, 1273 Rn. 16 zum Eigenkapitalersatzrecht). Ob dies anders ist, wenn der Darlehensgeber faktischer Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Schuldnerin ist, kann dahinstehen. Die Beklagte behauptet keinen Sachverhalt, aufgrund dessen die Banken faktische Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Schuldnerin gewe-sen sein k\u00f6nnten. Damit kommt es auf die von der Beklagten erhobenen Ge-h\u00f6rsr\u00fcgen nicht an.
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\nee) Entgegen der Revision besteht zwischen den Br\u00fcdern A. und den Banken keine Gesellschaft b\u00fcrgerlichen Rechts. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Treugeber und die Banken letztlich kei-ne deckungsgleichen Ziele verfolgten und daher keine stillschweigende Verein-barung \u00fcber die Gr\u00fcndung einer Gesellschaft b\u00fcrgerlichen Rechts getroffen h\u00e4tten. Diese tatrichterliche W\u00fcrdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den; die von der Revision erhobenen Verfahrensr\u00fcgen hat der Senat gepr\u00fcft, aber nicht f\u00fcr durchgreifend erachtet (\u00a7 564 ZPO). Es kann daher dahinstehen, ob dieser Ansatz \u00fcberhaupt geeignet w\u00e4re, konzernrechtliche Folgen im Sinne der \u00a7\u00a7 15 ff AktG auszul\u00f6sen und die Banken deshalb als gesellschaftergleicher Dritter angesehen werden k\u00f6nnten.
\n2. Die weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung nach \u00a7 135 Abs. 2 InsO sind gegeben. Die Beklagte war Gesellschafterin der Schuldnerin. Die treuh\u00e4nderische \u00dcbertragung der Gesch\u00e4ftsanteile an der Komplement\u00e4rin der Beklagten auf die ATV und die der ATV von den Kommanditisten der Beklagten gew\u00e4hrte uneingeschr\u00e4nkte Stimmrechtsvollmacht haben auf die Stellung der Beklagten als Gesellschafterin der Schuldnerin keinen Einfluss.
\nDie Beklagte hat den Banken mit den Grundschulden an ihren Grundst\u00fc-cken Sicherheiten gestellt. Die Befriedigung der Banken als Dritte erfolgte in-nerhalb des letzten Jahres vor dem ma\u00dfgeblichen Insolvenzantrag und damit innerhalb der von \u00a7 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bestimmten Frist. Die R\u00fcckzahlung der
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\nDarlehen hat dazu gef\u00fchrt, dass die von der Beklagten gestellten Sicherheiten freigeworden sind.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Der Insolvenzverwalter hat f\u00fcr eine Anfechtung einer Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten f\u00fcr eine Forderung auf R\u00fcckgew\u00e4hr eines Darlehens Befriedigung gew\u00e4hrt hat, darzulegen und zu beweisen, dass der Dritte kein Gesellschafter des Schuldners ist. Die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, dass der Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen ist, trifft hingegen den Anfechtungsgegner. a) Anspr\u00fcche eines … <\/p>\n